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法治国家中的律师职业定位
来源:楚天律师发布时间:2011年06月24日作者:湖北思普润律师事务所 姜学文 刘复启
内容摘要：法治国家的精神意蕴突出表现在对人权的尊重与保障，并以此为核心建构与安排社会的政治经济文化生活。律师是法治国家的重要成员，党员律师更是律师职业群体的急先锋，注重律师的职业定位是律师履行使命的前提。
一、法治国家概述
按照马克思主义的观点，国家是人类社会发展到一定阶段的历史产物，是在实践活动中逐渐完备起来的社会结合体，这个结合体的组合方式就是社会组织结构。在社会组织结构中，与一定的意识形态相适应的政治法律制度、组织和设施构成了国家政治结构，虽然其发展变化受该国家的经济基础的制约，但其形成之后的组织运行机制和实际状态会对经济基础起着不可忽视的反作用。因此，人们重视这种政治法律制度的建立和重构。
很久以前，法治国家就成为人类追求的理想社会组织模式。古希腊著名学者亚里士多德就曾指出：“法治应包含两重意义：己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”虽说法治国家的理想在很早就被人们所追求，但同时从古至今人们对法治的含义却各有说法，是一种调控方式、办事原则还是一种良好的法律秩序、人们追求的理想生活方式，其中各有所指。就像戴维·M·沃克在《牛津法律人辞典》中认为的：法治是“一个无比重要，但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特征，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。可见，法治是与人治根本对立的人类理想的社会组织形式，具有自身独特的属性。法治的实践，无论处于何种概念状态下，都意味着社会管理结构的改革和制度模式的变迁。只有借助变革，法治才能从一种社会理念上升到统治领域，成为国家制度的基本原则。法治原则和国家制度的这种结合，宣告了近现代“法治国家”的诞生。
一个法治国家首先需要的是一个完整的法律体系用以调整各种社会关系，这是法治国家的一个基本特征。再次这个法律体系中的法律必须是体现形式合理性的法律，“是否以形式合理性或程序化的制度安排作为法律运作的原则，这确实构成了法治与恣意的人治之间的基本区别。追求程序正义，乃是法治原则的题中应有之义，在某种程度上是确证与实现法治的前提性条件”。可见只有形式上合理性的法律规范才是法律运行的前提，也是法治国家正常运行的前提。形式合理性的法律虽然规范的社会关系各不相同，但都应当遵从普遍性、程序正义、可操作性、至上性与法律组织职业化诸原则。如此的形式合理性的法律制度也是解决社会问题的前提性保障，法治国家的运行才会处于良性循环的状态，法律职业的作用才会有施展的舞台。
法治国家的精神意蕴突出表现在对人权的尊重与保障，并以此为核心建构与安排社会的政治经济文化生活。就像俄国法学家拉扎列夫所认为的，“法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”因此，我国的法治进程的基本目标即要建设的是尊重与保障人权的法治国家，是民主政治制度的法治国家。公民权利是人权的法律化表现，公民权利与国家权力的关系应是：公民权利产生国家权力，而不是国家权力产生公民权利；权力是手段，它以保障公民权利及其它表现形式为目的。因此在法治国家的大前提下，切实保障公民权利、社会利益等基本权利成为时代亟需。
现代法治国家确认与保障人权，须以民主政治为基础。现代民主政治体现在四个方面，即公民的民主权利、国家的民主体制、政治与法律运作的民主程序，以及国家官员的民主作风与方法。其中公民的民主权利是根本内容。因此，现代法治国家的真正价值在于以法律的方式来界定和制约国家权力，以法律来确认和保障公民的各项权利。在这里，公民要守法自不待言，而根本问题是治国者也要受治于法。所以，对执行国家权力的角色要合理定位，确保他们在法律制度的范围内行事。
在社会主义现代化的中国，法治是民主、自由、平等等各种至上价值的完美结合体。据此意义，社会主义法治国家或法治社会的基本标志应该是：1、社会生活的基本方面和主要社会关系均应纳入法律治理的轨道。2、法律建筑在尊重民主、人权和潜能，保护和促进经济增长、社会公平、社会秩序和社会进步的基础之上。3、建立法律至上的信仰，树立法律权威，以法律约束政府的权力。4、公民在法律面前一律平等，不因性别、种族、肤色、语言和信仰等特殊情况而有基本权利和义务的差别。5、认真对待权利，公民的权利、自由和利益机会非经正当的法律程序和充足的理由不受剥夺，一切非法的侵害（不管来自个人或是国家）都能得到公正、合理、及时的补偿。只有具备这样完善的条件，法治国家状态才会到来。然而法治国家状态的到来是一个不断发展的历史过程，不仅需要从思想观念上提升认识，更需要加强包括律师职业在内的法律职业制度、运行机制的建设。
二、律师职业在法治国家中的定位
（一）律师职业的属性
律师职业的属性与律师职业的定位是密切相连的。其属性决定其定位，因此为了理顺律师职业的定位，需首先要讨论律师职业属性。考察一个职业的属性，定当了解职业的一般特征。职业是一个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作，因此它不同于一般的工作。有的学者指出职业的一般特征有：1、职业人员的技能以系统的理论知识为基础，而不仅仅是根据特殊技术的训练；2、职业人员对他们的工作有相当大的自主性；3、职业人员形成联合体，它调整职业内部事务，对外则代表职业人员的利益；4、加入一个职业受到现已加入成员的认真审查，要成为一个职业成员往往要参加职业考试，获得许可证，得到头衔，这个过程受到有关职业组织的调整；5、职业拥有道德法典，要求其所有成员遵守它，违反者将可能被开除出职业。以此为标准分析，律师形成一种特定的职业：他们必须具备从业所要求的专门知识，受过专门的法学理论教育和培训；律师工作的自主性，使之形成律师协会之类的共同体组织；成为律师要经过资格考试、领取执照等一系列准入条件；许多国家的律师职业都具有与大众道德相区分的道德伦理规范，以约束或指导律师的行为。可见律师职业不是一般的其他职业，其本身具有极大的特殊性和严格的要求，并且是一个整体性很强的职业群体。
根据上述律师职业特征的描述，律师职业属性可简单概括为：专门性、自主性、独立性和自律性。但国内学者对律师职业的属性界定却争议颇大。主要有以下几种观点：1、两性说，即从阶级属性和职业属性两个方面出发。2、三性说，认为律师职业是政治属性、社会属性和职业属性的高度统一。3、四性说，不同的学者又有不同的观点，如王进喜教授等认为是专业性、有偿性、独立性和维权性，而王丽教授又认为是专业性、独立性、服务性和自律性。4、五性说将律师职业的性质界定为阶级性、民主性、社会性、独立性和商业性等五个方面。5、六性说认为与其他法律职业相比较，业务性、服务性、有偿性、独立性、自主性和自律性是律师职业的特殊性。6、八性说，即边缘性、民间性、服务性、诚信性、自律性、独立性、复合性和风险性，其实为描述律师职业的执业状态。从上述国内学者的研究来看，虽然各有不同，但总体上还是有共同性的。如律师职业的专业性、自治性、独立性等，然而根据美国律师布兰代斯的观点，没有可能离开法的公众利益职能来界定法律职业的。他认为职业有三个标准：“首先，职业是指相称的知识者有预先必要的训练、涉及不同于纯粹技术的知识和一定程度的学问。其次，职业是指职业者主要为他人而不是为个人而从事这一活动。第三，职业是指金钱报酬的数额不是职业者成功的既定标准。”可见法律职业本身固有的重要性使它比其他职业对公众利益有更大的影响，依此如果律师职业的属性不包括公共利益这一元素，就不能准确地反映律师职业的本质，律师职业是一个主要为他人利益的事业。同时个人认为有偿性、商业性可能会在律师职业过程有所体现，但其仅是职业的一般含义，是每个职业的应有之义，不可作为律师职业的属性考虑。故从此出发，可以把律师职业的属性概括为专业性、自治性和公共性（其与社会性、公共利益性是具有同一含义的）。
（二）律师职业的定位
本文是在法治国家的大框架下和以律师执业素养的视角来考虑律师职业的定位的。律师职业是伴随着经济的发展与法律发达而出现的特定职业。在法治国家状态中，形式化的要求与特定价值追求都将法律职业化作为考量的标准之一，因而律师职业群体便更应当具有自己生存的位置和角色。只有这样，法治国家的建设才会充满活力，法治国家才能逐渐形成。
1959年在印度召开的“国际法学家会议”通过的《德里宣言》中表达各国法学家对“法治”的概念理解时总结了三条原则，其中第三条就是：司法独立和律师自由是实施法治原则必不可少的条件。所谓“律师自由”应当包含这样两层意思：1、设立律师职业与机构的必要性；2、律师职业与机构依法组织、开展活动不受非法限制。如果一个社会缺乏了律师自由，法治国家便徒有虚名。在法治国家中，律师职业的根本宗旨就在于保障实体权利、自由与程序正义的实现。但是律师自由不是绝对的自由，其同时也伴随各种责任，已经被现代国家认可的民事、刑事和行政方面的法律责任律师应当承担无可厚非，而随着社会经济问题的突出，律师的公共性也在被更多的提及，因此，律师的公共责任的角色承担会越来越重要，会是其职业特色的一个重要课题。
正是基于法治国家对人权的尊重与保障，对自由、平等、正义追求的精神内涵，具有专门职业特征和要求的律师职业被赋予了为社会大众提供全方位法律服务的使命，其职业定位在于：为社会主体提供法律服务的专业人员，维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，维护社会公平和社会正义，即趋向一种公共性的律师职业定位。这表明律师职业不属于国家公职人员，不依附国家，只依附法律。它是一种社会性职业，是面向社会为社会上需要法律服务的人提供法律服务的开放式服务的职业。其立足社会大众的开放式法律服务，使之成为面向国家权力的平衡力量。虽然现代国家权力机关很庞杂，它们对人们的权利义务关系起着千丝万缕的关系，但它们是法治设计中不可缺少的环节，律师职业在这种法治状态下才成为人类社会理想追求的制度设计，是约束国家权力保护社会公众利益的有力武器。在法治国家状态中，律师职业的活动基本准则是以事实为依据，以法律为准绳，执业中不受任何方面的非法干预，包括权力和金钱的干预，同时也不受当事人的左右。因此，法治国家中的律师职业是克服权力滥用而存在的社会平衡器，是社会民主法律制度的捍卫者，是为挑战权力、制衡权力而存在的。可以说律师职业是在与国家权力抗衡时社会主体利益的维护者，社会正义的创导者。
作为为社会提供法律服务的专业人员，其社会性首先表现在被服务主体的广泛性，从自然人到法人，从社会团体到政府机关都可以成为其服务对象，而不论其身份和地位，强势和弱势。关于律师面向社会提供法律服务，在许多国家大都上升为法律所赋护的律师职责。如德国《律师法》第3条规定：“律师是法律事务中独立的、职业的顾问和代理人”。“任何人都有权在各种法律事务中请律师充当法律顾问，或在法院、仲裁法院及行政部门的活动中充当其代理人”。我国的《律师法》也规定了相似的内容。服务主体的广泛性自然带来了服务领域的多样性，但凡诉讼、调解、仲裁、代理以及其他非诉讼法律事务，无论民事、刑事、行政都在律师工作的视野之中，并不断随着服务对象法律事务的变化而变化。再次社会性也体现在律师职业的理想上，其社会公共利益性的属性要求其必须承担一定的公共责任，这种公共责任也是社会广大利益的体现，正如庞德先生所强调的，具有公共性的法律职业主义理想是律师职业的事业追求。
在法治国家中，民主权利是为基石，立足于社会公益的律师特别是党员律师的优质法律服务能够使社会上的任何人在产生法律冲突时获得公平的帮助和解决，维护广大公众的私权，不致由于对普遍性法律的不了解或特别诉讼技术的匮乏和茫然而使权力专横导致不公平、非正义的出现，使社会公众的自由与权利处在真空中。2007年，我国在制定新《律师法》时依据法治国家的要求对律师职业做了新的界定。该法第2条规定：“本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”这就从根本上区别于原《律师暂行条例》中将我国律师界定为“国家法律工作者”的规定。伴随着我国律师事务所基层党组织建设的展开，实现律师群体特别是党员律师的社会公共性，准确定位其在法治国家中应有的位置和角色创造了最重要的理论前提。
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